Jasone Astola: “Por el principio de igualdad, el Derecho no nos hace a las mujeres iguales a los hombres, nos hace hombres y en esa medida iguales”.
La especialista en Derecho Constitucional y cofundadora y presidenta de la Red Feminista de Derecho Constitucional, Mar Esquembre, recurrió a la cita de la jurista vasca que abre esta información para ilustrar en qué medida el Derecho y la práctica jurídica son constructos patriarcales que invisibilizan a las mujeres y sus necesidades y particularidades.
Mar Esquembre.
Esquembre pronunció la conferencia ‘Consentimiento, culpa al servicio de la justicia patriarcal’ dentro del Aula de Formación y Debate Feminista de la Universidad de Alicante. En su intervención trató de clarificar algunos aspectos de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, conocida como como ‘ley del sólo sí es sí’ .
La experta se mostró crítica con el tratamiento que está recibiendo la ley en los medios de comunicación y el “electoralismo continuo” de que es objeto, que hacen incidencia únicamente en las rebajas de condenas y las excarcelaciones de condenados por delitos sexuales. Considera que la norma es “complicada y ambiciosa” y que, en lugar de valorarse en su integridad, se está haciendo hincapié en sólo una disposición de esta ley, en concreto esa que modifica el Código Penal.
“No es algo nuevo”
El Gobierno asegura que la ley pone en el centro el consentimiento y este es otro aspecto que se resalta constantemente. Sin embargo, Esquembre recuerda que el consentimiento no es algo de ahora. De hecho, “la actualización del Código Penal de 1989 sustituyó la expresión ‘honestidad’ por ‘libertad sexual‘, lo que ya alude al consentimiento”.
Esta expresión de la voluntad es complicada de entender y mucho más de demostrar. De hecho, esta especialista auguró que “vamos a seguir teniendo el problema de probarlo”. Y esto es así porque “anteriormente no se definía la ausencia de consentimiento y qué se podía interpretar como tal”. Por lo tanto, “cabían interpretaciones machistas” con argumentos como que “si la mujer no dijo nada, el silencio es que sí; si no se resistió suficiente, no podemos decir que hubo violencia, etc”.
Ahora, con la modificación del artículo 178 que efectúa esta ley, sólo se entenderá que hubo consentimiento si se ha expresado libremente mediante actos que manifiesten con claridad la voluntad de la persona. “Eso es el sí. Eso es lo que cambia. Esa formulación”, matizó Esquembre.
Quiénes son los sujetos jurídicos
Ahora bien, ¿quién puede consentir en el ámbito del Derecho? Históricamente, según la jurista alicantina, “los sujetos jurídicos solo surgen en el ámbito de relevancia pública (masculino). En el irrelevante ámbito privado (femenino) no hay sujetos”.
El consentimiento en el espacio de relevancia pública se denomina pacto social y en el ámbito privado se habla de contrato. “¿Quién puede prestarlo? Quien tenga la razón. Esta se va a dibujar como máxima cualidad humana”, apunta.
“¿Se puede hablar de libertad sexual en falta de libertad efectiva? Todavía no”
La razón es una facultad humana ligada al sexo. El patriarcado tradicionalmente ha asignado a los hombres la razón incorpórea. “Ha negado el cuerpo. Ha ocultado el soporte físico, material; no importa para el consentimiento”, añade Esquembre.
Así, “la construcción jurídica del sujeto no ha tenido en cuenta los cuerpos de las mujeres y la construcción social de poder sobre los mismos y se ha obviado que la violencia sobre las mujeres se ejerce mayoritariamente por hombres”, señala y lanza una pregunta fundamental: “Se puede hablar de libertad en ausencia de igualdad? ¿Se puede hablar de libertad sexual en falta de libertad efectiva? Todavía no. Es un proceso inconcluso”, determina.
Consentimiento “marcado”
Por estas razones, para Esquembre, “es imposible que pueda haber relaciones sexuales consentidas porque el consentimiento está siempre marcado” por la dominación y apropiación de los cuerpos de las mujeres “y siempre se presume que existe”.
De modo que, en opinión de esta especialista, el problema que está planteando la ‘ley del sólo sí es sí’ no es, como asegura la Ministra de Igualdad, Irene Montero, que los jueces son machistas. “Obviamente los habrá, pero no es la única causa. Es un asunto más complejo”, precisa la experta en Derecho Constitucional y feminismo.
Además, dijo, hay que tener en cuenta otros factores como la inercia en la aplicación de las leyes y la falta de formación, que tienen algo que ver con la falta de medios materiales en los juzgados. “¿Creéis que se pueden formar en juzgados saturados a las profesionales de la Justicia que se llevan las sentencias a casa?”
¿Que se necesita, entonces, para que el consentimiento sea realmente efectivo? “Tenemos una herramienta que hemos diseñado, construido y conceptualizado desde el feminismo, a la que se llama perspectiva feminista, que implica que se tiene que tener en cuenta la desigualdad estructural para procurar transformarla en igualdad efectiva”. A ello ayuda el artículo 9.2 de la Constitución y su desarrollo en leyes.
La ‘ley del sólo sí es sí’ avanza en este terreno, ya que “con la modificación del Código Penal, entre otras cosas, toda falta de consentimiento constituye un solo tipo: agresión sexual. Antes se distinguía entre agresión y abuso en función de concurrencia de violencia o intimidación”.
Efectos y avances de la ‘ley del solo sí es sí’
La norma reconoce también la existencia de una desigualdad estructural que hace que el consentimiento individual de la mujer puede ser sólo formal. De este modo, “da el marco para que el consentimiento se puede desenvolver y que sea lo más aproximado a un consentimiento real”. Para Esquembre, se trata de un detalle “importantísimo y nadie lo explica”.
Otros aspectos destacables de la ley son, a su juicio, los siguientes:
- Establece medidas para la detección y prevención y sensibilización de las distintas manifestaciones de violencia sexual.
- Incorpora la formación para todos los sectores profesionales.
- Fija el derecho a la reparación.
- Instaura medidas para la aplicación efectiva de la ley, si bien no prevé sanciones administrativas por incumplimiento.
